【集合】法硕法理精讲第六章之法律原则与规则为的区别法律概念法律部门

　　一法律原则的含义

　　法律原则是指可以作为法律规则的基础或本源的综合性稳定性原理和原则。

　　法律原则可以是非常抽象的也可能是具体的。

　　法律原则本身不是法律规则，它既没有规定确定的事实状态，也没有规定具体的法律后果。

　　1.指导立法

　　为法律规则和概念提供基础或出发点，对法律的制定具有指导意义，对理解法律规则也具有指导意义。

　　2.填补法律漏洞

　　法律规则比法律原则更加明确，能够限制法官的自由裁量权，保障民的预测可能性，因而，在司法实践，应该优先适用法律规则。

　　法律规则会出现空白或漏洞。当法律规则出现空白或者漏洞的时候，法官不能以此为由拒绝裁判案件。之所以不能拒绝裁判案件，原因在于司法具有终局性，是社会纠纷的最后一道解决程序，如果法官拒绝裁判，社会纠纷就失去了合法的解决渠道，权利义处于不确定的状态，不利于社会的和谐和稳定。

　　所以，即使穷尽了法律规则，法官仍然有作出裁判的义。但是法官裁判必须有法律依据，没有法律规则作为依据的时候，法官可以援引法律原则作出判决。此时，法律原则起到了填补法律规则空白或漏洞的作用。

　　3.克服法律规则的僵硬性

　　法律规则针对的是某类行为的性，因而在具体的司法实践，它可能无法照顾案件的个别性或特殊性，因而导致个案的裁判结果虽然合法，但是不合理，即个案不正义。而正义是司法的灵魂，法官应该尽力在每一个案件实现正义。当严格适用法律规则，会导致个案不公正时，证明相对待裁判案件而言是一项恶法，此时法官就可以摈弃该规则，而选择适用能导致正义判决的法律原则。此时，法律原则起到了克服法律规则僵硬性的作用。

　　三法律规则与法律原则的区别

　　首先，规则和原则性质不一样。规则是应该做的规范，原则是应该是的规范。应该做就是说规则是直接针对人的行为的，直接告诉有关主体应该做什么。应该是是说原则不直接针对人的行为，而是直接针对规则，规定了规则应该是什么，规则应该符合原则。规则直接针对人的行为，人不能同时做出两个截然相反的行为，因而两个冲突的规则不能存在于一个规范性法律文件之，除非二者是一般和例外的关系。但是法律原则并不直接针对人的行为，因而相互冲突的法律原则可以存在于一个规范性法律文件之。

　　其次，规则和原则的内容的确定性程度不一样。相对于原则而言，规则是明确具体的。一个规则越明确越具体，适用者的自由裁量权就越弱，所以规则存在的目的就是为了限制和削弱自由裁量，为人们的行为提供明确的指示。原则只是为人的行为大致设定了不能逾越的边界，因而法律原则是笼统模糊的，在法律原则之下，法官有很大的自由裁量权。

　　第三，规则和原则关注的对象不一样。由于规则是针对某个范围内的所有人而制定的，因而一条规则仅仅关注的是某类行为的性，它无法照顾到个案的个别性和特殊性。原则赋予了适用者较大的自由裁量权，实质上就是赋予了适用者根据个案的特殊情况便宜行事的权力，因而原则既可以针对某类案件的性，也可以照顾到个案的特殊性和个别性。

　　第四，规则和原则适用范围不同。一个概念内涵越确定，其外延越。规则比原则确定，因而规则的覆盖面要于原则。一个规则只针对一类行为，但是一个部门法的原则针对该部门法所调整的所有行为。

　　第五，规则和原则的适用方式不一样。在具体案件的裁判过程，法官先查明和确定案件事实，然后再找到适合该案的法律规则，把法律规则规定的法律后果适用于该案，得出判决结论。在众多同类性质的规则选定了一个规则后，其他同类性质的规则就不能适用于该案。比如，王某使用十万假币在某钟表店购买劳力士手表一块，按照华人民和刑法该行为既构成了使用假币罪，又构成了诈骗罪，法官只能选择其一个规则定罪量刑，而不能同时定两个罪名。也就是说，一个规则对一个行为而言，只有两种情况，要么百分之百的适用，要么完全不适用，不存在两个或两个以上同类性质的规则同适用于一个行为的情况，在上述那个案件要么是诈骗罪，要么不是诈骗罪，不能说这个行为30是诈骗罪，70是使用假币罪。规则的这种适用方式被称为全有或全无。而原则则不同，规则是根据原则制定的，一个规则背后，有多个原则。比如一个刑法的罪名规则至少同时体现三个原则罪刑法定罪刑相适应刑事法律面前人人等，所以适用一个刑法的罪名规则，就是在同时适用三个原则，也就是说不同的原则可以同时适用于同一个案件。当多个原则同时适用于同一案件时，其强度可能是不一样的。比如有些刑事案件可能更关注罪刑法定一些，但是更关注罪刑法定并不意味着不受罪刑相适应原则和等原则的约束。

　　第六，规则和原则的功能不同。法律规则具有比法律原则强度大的显示性特征，形成了法律制度坚硬的部分，没有规则，法律制度就缺乏硬度。法律原则是法律规则的本源和基础，可以协调法律体系规则之间的矛盾，弥补法律规则的不足与局限，它们甚至可以直接作为法官裁判的法律依据。

　　重点提示迷信考试分析的同学从内容适用范围适用方式功能四个方面记忆即可。

　　关于法律原则的适用，下列哪些选项是错误的？

　　A．案件审判，先适用法律原则，后适用法律规则

　　B．案件审判，法律原则都必须无条件地适用

　　C．法律原则的适用可以弥补法律规则的漏洞

　　D．法律原则的适用采取全有或全无的方式

　　分析为了实现法的确定性和可预测性，在审判案件时优先适用法律规则。法律原则不能优先适用，其适用是有条件的，条件有二填补规则漏洞克服规则僵硬性，实现个案正义。故选项AB错误。

　　法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义，故选项C正确。

　　法律规则以全有或全无的方式适用，法律原则不以该方式适用，故选项D错误。

　　四法律原则的分类1.政策性原则和公理性原则

　　以生基础不同，可分为

　　公理性原则从社会关系本质生的，得到广泛承认并被奉为法律的公理。如法律面前人人等无罪推定原则，公理性原则在际范围内具有普适性。

　　政策性原则家关于社会发展进步的决策指示决定及目的目标，如四项基本原则等。政策性原则具有针对性民族性和时代性。

　　以覆盖面和适用范围为标准，可分为

　　基本原则整个法律体系或某一法律部门所适用的体现法的基本价值的原则，如宪法原则。

　　具体原则在基本原则指导下适用于某一法律部门特定情形的原则，如上诉不加刑原则一事不二罚原则。

　　以涉及的内容为标准，可分为

　　实体性原则直接涉及实体性权利和义的原则。宪法民法刑法行政法所规定的多数原则属于此类。

　　程序性原则直接涉及程序法问题的原则，如诉讼法的辩护原则无罪推定原则上诉不加刑原则，等。

　　我宪法第26条第1款规定家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。下列哪一选项是正确的？

　　A．该条文体现了家政策，是典型的法律规则

　　B．该条文既是法律原则，也体现了家政策的要求

　　C．该条文是授权性规则，规定了家机关的职权

　　D．该条文没有直接规定法律后果，但仍符合法律规则的逻辑结构

　　分析家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害，体现了家的政策，是政策性原则而非公理性原则，故B正确。

　　三法律概念一法律概念的含义

　　法律概念是法律的构成要素之一，是对各种法律事实进行概括，抽象出它们的同特征而形成的权威性范畴。具有明确性规范性统一性等特点

　　表达功能

　　法律概念间的连接使法律得以表达。

　　认识功能

　　使人们得以认识和理解法律。

　　改进提高法学功能

　　丰富而明确的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业化程度，使法律成为专门的工具，使法律工作成为独立的职业。

　　以涉及的因素为标准可分为

　　主体概念，这是用以表达各种法律关系主体的概念，如公民法人原告行政机关，等等。

　　关系概念，这是用以表达法律关系主体间权利义关系的概念，如所有权抵押权交付义赔偿责任，等等。

　　客体概念，这是用以表达各种权利义所指向的对象的概念，如动主物支票，等等。

　　事实概念，这是用以表达各种事件和行为的概念，如失踪不可抗力违约，等等。

　　以所涉及的内容为标准分为

　　涉人概念。如犯罪嫌疑人代理人。

　　涉事概念。如不当得利紧急避险。

　　涉物概念。如动不动。

　　以涵盖面大为标准可分为

　　一般法律概念。

　　部门法律概念。

　　重点提示

　　1.法律规范具有语言的依赖性，任何法律规范都是通过语言句表述于外的。语言之外不存在法。

　　2.由于语词具有多义性不确定性以及随着时代的流变性，所以，法律概念会呈现出不确定性开放性。

　　3.法律语句可以口耳相传，也可以文字化。如果形诸法律条文那就是成文法。

　　4.法律语句如果没有以条文形式表现出，就是不成文法。不成文法包括惯法和判例法，在的语境主要指惯法。

　　5.规范性法律条文和非规范性法律条文构成了规范性法律文件。

　　6.规范性条文是表述法律规则和法律原则的条文。

　　7.非规范性条文是指不直接规定法律规范，而规定某些法律技术内容如专门法律概念的界定公布机关和时间法律生效日期等的条文。

　　8.规范性法律文件经过适用后，形成了非规范性法律文件。

　　9.法律条文与法律规则之间不是一一对应关系，即，一个条文并不都仅仅表述一个法律规则。

　　关于法律概念法律原则法律规则的理解和表述，下列哪一选项不能成立？

　　A．法律规则并不都由法律条文表述，并非所有的法律条文都规定法律规则

　　B．法律原则最大程度地实现法律的确定性和可预测性

　　C．法律概念是解决法律问题的重要工具，但是法律概念不能单独适用

　　D．法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞

　　分析法律规则有成文法规则惯法规则判例法规则之分。只有成文法规则是由条文表现出的。法律条文可以表述法律法律也可以表述法律原则，还可以表述法律概念。所以A正确。

　　是法律规则而非法律原则最大程度地实现法律的确定性和可预测性，故B错。

　　法律概念本身不是法律规则或者法律原则，而是表述规则和原则之内容的工具，不能单独适用。故C正确。

　　法律原则能够克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，故 D正确。

　　第二节法律体系与法律部门一法律体系的概念

　　法律体系，又称部门法体系。它是按照一定的标准和原则把一全部现行的法律规范划分不同的法律部门，由这些法律部门构成的具有内在联系的统一整体。

　　重点提示法律体系仅仅包括现行有效的内法。不包括具有完整意义的际法，不包括已经被废止的法律，不包括虽然颁布但尚未生效的法律。

　　二法律部门一法律部门的概念

　　法律部门又称部门法，是指一个家根据一定的原则和标准划分的本同类法律规范的总称。凡是调整同一类社会关系的法律规范的总和即构成一个法律部门。

　　主要标准

　　调整对象，即法律规范所调整的社会关系。

　　次要标准

　　调整方法。

　　客观原则

　　又称从实际出发原则，考虑法律调整的社会关系的广泛程度以及法律法规数量的多少。

　　合目的性原则

　　划分法律部门的首要原则，方便人们了解和掌握本的现行法律。

　　适当衡原则

　　保持法律部门之间的适当衡。

　　辩证发展原则

　　随着社会关系的发展而变化，不能绝对不变。

　　相对稳定原则

　　划分时要具有适度的前瞻性，避免频繁变动。

　　主次原则

　　又称重点论原则，同一部法律法规可以归属几个部门时，考虑其主导因素决定归属。

　　记忆口诀实际衡合目的，发展稳定分主次。

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